CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y AUTOPRECEDENTE INTERAMERICANO
INGRID SUÁREZ OSMA
Reservados todos los derechos
© Universidad de La Sabana, Facultad de Derecho
© Grupo Editorial Ibañez
© Ingrid Suárez Osma
© Francisco del Rosario Rodríguez
Primera edición: diciembre de 2015
ISBNe 978-958-12-0417-5
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Este libro es resultado de investigación de la tesis de maestría dirigida por María Carmelina Londoño Lázaro.
Suárez Osma, Ingrid, autor
Control de convencionalidad y autoprecedente interamericano / Ingrid Suárez Osma. Chía; Bogotá: Universidad de La Sabana; Grupo Editorial Ibañez, 2015.
242 páginas; 24 cm. (Colección Investigación)
Incluye bibliografía
ISBNe 978-958-12-0417-5
1. Sistema Interamericano de Derechos Humanos 2. Derechos humanos 3. Derecho internacional humanitario 4. Derechos humanos - Tratados Internacionales I. Universidad de La Sabana (Colombia) V. Tít.
CDD 342.085 CO-ChULS
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos
SIDH Sistema Interamericano de Derechos Humanos
ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados
Resulta un verdadero honor para mí poder hacer el prólogo de un estudio profundo y preciso sobre los alcances del papel interpretativo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asentado en los distintos precedentes que ha dictado.
El libro adquiere una relevancia sustancial, ya que aborda un tema que incide hoy en día de forma directa en el funcionamiento de los distintos sistemas jurídicos que forman parte del sistema interamericano, puesto que el precedente de la Corte Interamericana de Derechos es una fuente jurídica directa para todo juez y autoridad.
Ahí radica una de las problemáticas más importantes para los operadores jurisdiccionales del continente, hasta qué punto la vinculatoriedad de las resoluciones dictadas por la Corte resultan eficaces a nivel doméstico, y lo más complejo, de qué forma y en qué grado el juez debe armonizar el precedente interamericano con las fuentes internas.
Buena parte de estas dificultades que encuentran en su actuación el juez interamericano, se debe a que la Corte Interamericana no ha hecho un uso razonable de su propio precedente, tal y como lo autora lo explica de forma magistral, lo cual ha conllevado en un sinnúmero de circunstancias, a confrontarse con reglas contradictorias entre sí.
De ahí la importancia que el órgano jurisdiccional en cuestión, se comprometa a cumplir con el contenido y alcance de sus precedentes, pues el uso asimétrico y desordenado de los criterios jurisprudenciales, lejos de hacer un sistema de precedentes e interpretativo solvente y consistente, genera un sistema contrapuesto y confuso al momento de aplicar dichos criterios, reduciendo con ellos la vigencia y eficacia del sistema interamericano, al momento de tutelar los derechos humanos.
Sin duda una de los aportes más determinantes de la obra, es la justificación que hace la autora para construir nuevas claves que permitan solventar la problemática que representa la falta de consistencia del precedente interamericano, y su afectación a nivel interno cuando se aplica. Dichas claves deben cimentarse desde la Teoría General del Derecho y del Derecho Constitucional.
Respecto al parámetro de convencionalidad, la autora profundiza sobre los elementos que lo componen, lo cual resulta de suma valía para adentrarse en su concepción y alcances. Tratándose del elemento jurisprudencial, resulta de difícil determinación, ya que se encuentra supeditado a diversas variables. De alguna manera este es el quid de la investigación, ya que precisamente, ante el déficit del Sistema Interamericano de contar con un sistema de precedentes, se vuelve muy complicado para los operadores jurisdiccionales, aplicar de forma consistente y uniforme, la jurisprudencia interamericana.
Solo en la medida que la Corte Interamericana establezca un sistema de precedentes, en el que se garantice con el cumplimiento efectivo de sus mandatos, es que se podrá aspirar a un estadio de vigencia plena de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana, así como en la propia jurisprudencia interamericana.
En resumen, la obra en cuestión es de gran importancia, pues no se limita a la realización de una descripción de la problemática interamericana, sino que su valía radica en la propuesta audaz por parte de la autora, de construir un auténtico sistema de precedente interamericano, tomando en cuenta los rasgos distintivos del Sistema Interamericano, así como el papel y competencia de la Corte Interamericano, cuya esencia por sí misma, obliga a pensar en un modelo exclusivo de interpretación.
Auguro que el presente estudio será referencia para quienes deseen adentrarse en el análisis de la jurisprudencia interamericana, pues como se mencionó, no existe una obra tan amplia y profunda, sobre cómo debe generarse el precedente, y cómo hacerse valer.
La trascendencia del control de convencionalidad en los sistemas jurídicos interamericanos es tal, que se vuelve indispensable enfocar los esfuerzos doctrinales para comprender sus verdaderos alcances, y determinar la forma en que la jurisprudencia interamericana debe ser aplicada, sin contraposiciones e inconsistencias, y con ello, las personas vea resguardados de mejor forma sus derechos.
Enhorabuena a todos los juristas y estudiosos del Derecho, ya que con la aparición de esta obra, se enriquece la doctrina en torno al control de convencionalidad, y sobre todo, se abona sustancialmente el estudio de la jurisprudencia interamericana, cuya aplicación resulta determinante hoy en día para todos los países que forman parte del Sistema Interamericano.
Doctor Francisco del Rosario Rodríguez
En la historia reciente de los Estados constitucionales se ha presentado una intersección entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno en el que se dan cooperaciones, conflictos y tensiones1. La interacción entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DIDH) y el Derecho Constitucional, es el escenario en el que aparece el control de convencionalidad y tiene especial importancia debido a que la protección de los derechos fundamentales y humanos2 es uno de los propósitos esenciales del Estado constitucional y a su vez la fuente que originó el DIDH.
La preocupación de los Estados por la protección de los derechos humanos impulsó la celebración de diferentes tratados multilaterales en los que se comprometían a garantizar los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción3. El interés era tal que no se limitaron a la ratificación de instrumentos internacionales sino que también crearon órganos jurisdiccionales supranacionales encargados de declarar la responsabilidad estatal internacional en caso de incumplimiento de los compromisos adquiridos.
Para el continente americano, la celebración de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en 19694 (en adelante Convención Americana o CADH) y la institución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos5 (en adelante Corte IDH, Corte Interamericana o Tribunal Interamericano), en el marco de la constitución del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante SIDH), marca una pauta determinante.
Desde su primera sentencia contenciosa en 1987, la Corte IDH ha venido desempeñando una labor muy importante en la protección de los derechos humanos en el hemisferio, puesto que ha provisto justicia en casos que, de otra forma, se hubiesen quedado impunes. Es así como, en el desarrollo de esta tarea, en el año 2006 inicia el desarrollo jurisprudencial de lo que se conocería como control de convencionalidad interno o difuso. Esta figura ha generado posiciones encontradas en la doctrina, tanto de autores internacionalistas como constitucionalistas, varios, quizá la mayoría, han defendido el deber de los Estados de realizar un control de convencionalidad y otros (minoría que parece venir en aumento) la han criticado fuertemente, al menos en cuanto al alcance que la Corte IDH ha pretendido darle.
El meollo del asunto está en si la Corte IDH tiene competencia para obligar a los Estados parte de la CADH a realizar un control interno que les exige tener en cuenta no solo el contenido de la Convención Americana sino también (y aquí está la manzana de la discordia) la interpretación que de ella ha hecho la Corte Interamericana, lo que implica que deben procurar cumplir con los estándares fijados por este Tribunal en todas sus sentencias, incluyendo aquellas en las que ha sido otro el Estado demandado.
La molestia radica en que los Estados, al ratificar la Convención Americana y al reconocerle competencia contenciosa a la Corte IDH, han cedido parte de su soberanía en cuanto a lo que se han comprometido expresamente. Al respecto, el artículo 68.1 de la CADH dispone: “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” .En este orden de ideas, no existe fundamento convencional para obligar a los Estados a cumplir con sentencias proferidas contra otros Estados6, pese a que no se les obligue a cumplir con la parte resolutiva (contentiva de órdenes específicas principalmente tendientes a reparar a las víctimas) sino con las reglas o estándares formulados en la parte motiva de la providencia7.
Sumado a la inexistencia de una disposición de la Convención Americana que expresamente permita derivar un deber de los Estados parte de cumplir toda la jurisprudencia de la Corte IDH, al interior de los Estados también resulta difícil encontrar previsiones normativas que sustenten dicha obligación, pese a que en algunos casos los tribunales constitucionales han querido ampliar el alcance de las decisiones interamericanas pero se enfrentan al mismo problema, la ausencia de una disposición que les permita hacerlo8. El recelo es totalmente justificado pues el deber del control de convencionalidad afecta tanto a la soberanía estatal como a la supremacía constitucional9.
Por otra parte, el hecho de que se quiera mantener una comparación entre el control de convencionalidad y el de constitucional es problemático y ha recibido críticas de la doctrina en este sentido, llegando incluso a proponer otro mecanismo de adecuación de los ordenamientos internos a los estándares internacionales para dejar de lado el pretendido deber de control del convencionalidad interno10.
Los cambios jurisprudenciales en cuanto a la definición del alcance del deber del control de convencionalidad generan dificultades para conocer con precisión cuál es el alcance de esta obligación, exactamente a qué están obligados los Estados11. De hecho, la nueva postura de la Corte Interamericana de querer otorgarle a sus decisiones efectos erga omnes, “contradice pronunciamientos previos de la propia Corte, la cual no ha brindado razones ni argumentación suficiente para el cambio de posición”12.
Por el contrario, los defensores de este “nuevo” deber, incluyendo la propia Corte IDH, sostienen que es una herramienta jurídica efectiva para asegurar la adecuada protección de los derechos humanos al interior de los Estados y, en consecuencia, para cumplir con los compromisos adquiridos en la CADH.
Las reflexiones y planteamientos que se hacen en este trabajo no pretenden solucionar todos los aspectos problemáticos del control de convencionalidad, tampoco resolver la cuestión sobre el fundamento normativo de este deber. Lo que se busca con este estudio es proponer una herramienta que contribuya a la adecuada realización del control de convencionalidad interno por parte de los Estados, al tiempo que se aporta al fortalecimiento del SIDH.
Se parte de una preocupación estatal, constitucional, ¿cómo cumplir con la realización del control interno de convencionalidad para garantizar una adecuada protección de los derechos humanos? Si bien se trata de una cuestión de eminente relevancia constitucional, su respuesta desborda los linderos del Derecho Constitucional pues recae sobre los derechos humanos que hoy se presentan como el punto de encuentro entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos13.
Uno de los puntos que deben ser resueltos por el Derecho Internacional y Constitucional respecto del control de convencionalidad interno es su efectividad, asegurar que en realidad cumpla su cometido, y la primera condición necesaria para ello es que los Estados realicen el control de convencionalidad interno. Para ello, deberán superarse retos teóricos y prácticos, pero en este trabajo solo se abordará uno: la consistencia de la jurisprudencia interamericana como un valor deseable que pude contribuir a que los Estados tengan más herramientas para aceptar e implementar el control de convencionalidad.
Dado que en el SIDH no existe norma que formalmente sustente un sistema de precedente judicial y que la Corte IDH tampoco lo ha adoptado abiertamente, no hay una conciencia o práctica dirigida al respeto del precedente interamericano. De allí que aunque la Corte IDH cite decisiones previas a la hora de resolver un nuevo caso, ese uso no sea riguroso y preciso en todos los casos.
El uso del precedente por parte de la Corte IDH tiene una relación directa con el control de convencionalidad pues, como se verá, uno de sus elementos esenciales es el parámetro de convencionalidad que en parte está confirmado por la jurisprudencia interamericana. De tal forma que variaciones constantes e injustificadas así como inconsistencias entre los estándares jurisprudenciales implican una constante reconfiguración de dicho parámetro haciéndolo inestable. Esta inestabilidad dificulta que los Estados puedan dirigir sus actuaciones hacia el cumplimiento de los estándares interamericanos mediante la realización del control de convencionalidad, pues no tienen una garantía real que les asegure que solo se modificará el parámetro de convencionalidad cuando la protección de la persona así lo exija y que, en todo caso, se ofrecerán los argumentos suficientes que lo justifiquen.
En primera instancia se retoma el estado actual del control de convencionalidad interno a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH, para luego analizar si el respeto del autoprecedente constituye un instrumento que contribuye a su aplicabilidad. Para el estudio del desarrollo jurisprudencial se seleccionaron todas las sentencias de casos contenciosos en los que el Tribunal Interamericano ha hecho mención expresa a la figura del control de convencionalidad —interno—, partiendo del 2006, año en el que expidió la sentencia del caso Almonacid Arellano vs. Chile, en donde por primera vez se mencionó dicha figura, hasta finales del 2014. Para un mejor estudio y comprensión de la jurisprudencia, se realizaron gráficas en las que se evidencian las variaciones existentes en el uso de las tesis sobre el alcance de los elementos esenciales del control de convencionalidad interno (sujetos y objeto); así como unas tablas en las que se pone de presente el problema jurídico abordado por la Corte IDH a partir del cual llegó a hacer alguna consideración al control de convencionalidad como deber de los Estados, la respuesta dada por la Corte y los extractos jurisprudenciales relevantes. Ambos, las gráficas y las tablas se encuentran como anexos (1 y 2 respectivamente) del presente trabajo.
Como puede verse, no se resuelve el problema de legitimidad y justificación de este deber sino que se ofrece una consideración específica tendiente a asegurar un mínimo de razonabilidad en la exigencia de la realización del control de convencionalidad interno. El respeto del autoprecedente por parte de la Corte Interamericana si bien tiene una importante dimensión teórica, también conlleva implicaciones prácticas en la medida que haría posible el cumplimiento de este deber por parte de los Estados.
Por ejemplo, si la Corte IDH respeta su precedente en materia de control de convencionalidad interno, justificando suficientemente los cambios en el alcance de este deber, los Estados tendrán claridad, sabrán exactamente a qué están obligados y así podrán dirigir sus actuaciones hacia el cumplimiento de tal obligación. De igual forma, dado que los estándares en materia de derechos humanos están en la jurisprudencia de la Corte Interamericana (que contiene la interpretación de la CADH), los Estados necesitan conocer con certeza cuál es la regla que deben aplicar en los casos que se presentan dentro de su jurisdicción, pero si existe disparidad de criterios en la jurisprudencia interamericana y no tiene pautas que les permitan solucionar la contradicción, la aplicación del estándar se verá obstaculizada, entre otras cosas porque aparece la duda razonable sobre la existencia de este.
Aun cuando se superen los problemas de legitimidad y justificación del control de convencionalidad interno, ya sea que los Estados lo acepten satisfactoriamente o a regañadientes, el respeto del autoprecedente es una herramienta valiosa para la contribución a la efectiva realización del control de convencionalidad por parte de los Estados. No obstante, en el evento en que la obligación de este control sea desvirtuada y la Corte IDH deba cambiar su posición actual, el análisis que se hace en este trabajo también resulta pertinente en tanto fortalece la moralidad interna14 del SIDH puesto que le permite avanzar en la claridad de las normas y la consistencia de estas en el tiempo y entre sí mismas.
En síntesis, ¿cómo es posible exigir a los Estados respetar y cumplir con los estándares formulados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, cuando esta no respeta su propio precedente? ¿Cómo puede un Estado cumplir con una obligación cuyo alcance sufre constantes cambios por la reconfiguración de uno de sus elementos esenciales, sin que se ofrezca una argumentación suficiente para ello? En un primer momento se requiere que los Estados conozcan la jurisprudencia interamericana, pero en realidad no basta con conocerla porque es posible que encuentre contradicciones, al menos aparentes, pero al no tener mecanismos para solucionarlas le queda imposible al Estado saber cuál estándar o criterio debe aplicar. Evitar condenas internacionales se dificulta.
En este contexto surge el problema de investigación que se desarrolla en este trabajo: ¿puede el respeto del autoprecedente de la Corte IDH contribuir a la realización del control de convencionalidad interno y en qué medida?
La hipótesis de trabajo parte de la necesidad de que exista cierta estabilidad en la jurisprudencia interamericana, lo que implica que la Corte IDH no solo use sus decisiones anteriores para resolver nuevos litigios, cosa que ya viene haciendo, sino que ese uso sea razonable15, esto es, que los actores involucrados, principalmente los Estados y los ciudadanos, pudieran confiar que los casos que se presenten ante la Corte Interamericana serán resueltos bajo los mismos criterios que ella misma había utilizado en situaciones similares resueltas con anterioridad. Con la consciencia de que un respeto fuerte del propio precedente, representaría un obstáculo para la protección de los Derechos Humanos, se contempló dentro de la hipótesis la adopción de una concepción de precedente con cierto grado de flexibilidad que le permita a la Corte IDH hacer un uso razonable de él, al tiempo que asegura la máxima garantía de los derechos humanos.
En otras palabras, dentro de la hipótesis se contempló que el respeto de la Corte IDH de su propio precedente podría contribuir a la adecuada realización del control de convencionalidad. Aparece entonces como necesario identificar no solo si efectivamente el autoprecedente aporta a la efectividad de este control, sino también en qué medida podría hacerlo, es decir, cuál es su relación con el control de convencionalidad y cuáles sus beneficios.
Se pretende aportar a la relación y diálogo que hoy se requiere entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en una realidad en donde lo que importa es la efectiva protección de los derechos humanos y por ende de la persona, más allá del origen de dicha protección (si constitucional o internacional).
Para responder al problema de investigación, se plantearon los siguientes objetivos:
Como se ve, esta investigación tiene como punto de partida el control de convencionalidad interno, por lo que se iniciará con una reconstrucción del alcance actual de esta figura para luego hacer algunas reflexiones sobre su importancia y principales retos. Posteriormente, se hará una presentación de la cuestión del autoprecedente, identificación de sus beneficios y la aplicación de estos en el SIDH y en particular al control de convencionalidad interno.
Proponiendo finalmente que la Corte IDH debería respetar su precedente para que de esta forma su jurisprudencia sea mucho más constante y consistente con lo que a su vez se aportaría al efectivo ejercicio del control de convencionalidad puesto que el parámetro de convencionalidad también sería consistente, otorgando una mayor confianza a los Estados, quienes podrán orientar todas sus actuaciones hacia la implementación de los estándares interamericanos mediante la realización del mencionado control.
Aunque no siempre se le haya conocido bajo ese nombre, el control de convencionalidad no es una figura nueva en el Derecho Internacional pues su existencia va de la mano con la ratificación de tratados cuya guarda se le confiere a un órgano jurisdiccional supranacional, quien se encarga de confrontar las conductas estatales con las obligaciones contenidas en el instrumento internacional previamente ratificado16. Se trata de una competencia inherente a la Corte Interamericana para la protección internacional de la persona humana17. Así, este control ha existido desde siempre en el SIDH y ha llegado a considerarse que “la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de este, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana” 18, que por ejemplo en el caso Olmedo Bustos vs. Chile (2001) se produjo a causa de “el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial” . Similar ocurrió en el caso Boyce vs. Barbados (2007), donde de manera más expresa se le ordenó al Estado tomar las medidas para eliminar los efectos de la “cláusula de exclusión constitucional”19.
También se evidencia el ejercicio del control de convencionalidad en los múltiples los casos en los que la Corte IDH ha declarado que la normativa nacional es contraria a la CADH. A este tipo de control de convencionalidad se le conoce como externo, propio, original20 o en sede internacional.
En el SIDH el término control de convencionalidad fue usado por primera vez por parte del juez Sergio GARCÍA RAMÍREZ en el 2003 en su voto concurrente razonado del caso Myrna Marck Chang vs. Guatemala21, quien en esa oportunidad lo utilizó para referirse al control de la adecuación del ordenamiento interno de los Estados con la Convención Americana, objeto propio de la tarea del tribunal regional. Posteriormente, esta tesis fue reiterada por el mismo juez en su voto razonado del caso Vargas Areco vs. Paraguay22.
Dentro del SIDH el control de convencionalidad aparece como una herramienta para asegurar la supremacía de la CADH23, incluso por encima de las constituciones nacionales24, en tanto que constituye un examen en el que las conductas estatales son confrontadas con la Convención incluyendo las interpretaciones que de esta ha hecho la Corte IDH. Se presenta entonces como un instrumento eficaz para el respeto, la garantía y ejercicio efectivo de los derechos descritos por la CADH25, cuya realización es competencia última de la Corte IDH, pero supone una actuación previa por parte de los Estados dentro de sus jurisdicciones.
A este control está sometida cualquier actuación de los poderes públicos de los Estados parte, incluyendo por ejemplo, reformas y normas constitucionales, leyes, actos administrativos y sentencias26.
En cierta forma, la explicación del control de convencionalidad se ha relacionado desde sus inicios con el control de constitucionalidad que se realiza al interior de los Estados, ofreciendo una idea equivocada pues no son figuras asimilables27. En efecto, aunque en un primer momento la comparación pueda tener alguna utilidad pedagógica, hay que abandonarla al instante para decir que son diferentes28.
Diferenciar entre control de convencionalidad y de constitucionalidad permite entender que tienen dinámicas propias y que el desarrollo del primero (en particular en su dimensión interna) no está atado a los modelos que los Estados adoptan para el funcionamiento del segundo. De lo contrario no sería posible entender por qué la Corte Interamericana termina afirmando que todas las autoridades estatales deben efectuar el control interno de convencionalidad, cuando en todos los modelos de control de constitucionalidad este es realizado solo por autoridades judiciales29.
Aunque pudiera resultar útil acudir a otra terminología para referirnos a esta herramienta de tal forma que no llamara constantemente a un parangón con el control de constitucionalidad, luego de casi ocho años de desarrollo y discusión, hacer un cambio drástico en ese sentido podría llevar a mayor confusión. La opción es continuar hablando del tema y haciendo las distinciones y precisiones que sean necesarias. Por lo tanto, en este trabajo se utiliza la terminología más difundida en la doctrina y la usada por la Corte IDH, cuando sea el caso30.
En cuanto al problema de la justificación del control de convencionalidad, entendida esta como el asiento normativo en la Convención Americana, es mucho lo que se ha dicho y quizá más lo que quede por decir. Aunque no existe una disposición convencional que expresamente obligue a los Estados a realizar un control de convencionalidad interno, y mucho menos con las características y alcance que le ha venido dando la Corte IDH, este Tribunal ha hecho un esfuerzo para defender este deber desde la Convención31.
La tesis de la Corte Interamericana podría sintetizarse en el principio del efecto útil de la CADH32 y el pacta sunt servanda, sumado a los deberes de respeto y garantía contenidos en los artículos 1.1 y 2 de la Convención, para cuyo cumplimiento el control de convencionalidad se presenta como una herramienta efectiva33.
El respeto del principio pacta sunt servanda involucra el cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales sin que se pueda invocar el derecho interno como justificación del incumplimiento de los compromisos adquiridos en el Derecho Internacional, tal y como lo preceptúa el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, disposición citada expresamente por la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano vs. Chile (2006)34.
Los deberes generales de los Estados contenidos en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana también son usados a la hora de justificar la existencia del control de convencionalidad, especialmente este último que establece la obligación de los Estados de adecuar su ordenamiento interno a los términos de la CADH, deber que ha sido entendido de forma amplia por la Corte IDH, sin que se limite a la función legislativa, y en donde el control de convencionalidad interno aparece como una herramienta eficaz y eficiente35 para su cumplimiento36.
En última instancia, lo que hay detrás del control de convencionalidad es garantizar la protección de los derechos humanos. Este es justamente el punto que soporta la interrelación entre el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional, pues ambos buscan asegurar el pleno ejercicio de los derechos de las personas37. De hecho hoy, más que hablar de supremacía formal de la Constitución o de la Convención debería hablarse de supremacía de los derechos humanos38.
La doctrina ha diferenciado entre el control de convencionalidad concentrado, externo o en sede internacional y, el difuso, interno o en sede nacional. El primer tipo corresponde al concepto tradicional u original de control de convencionalidad al que se hizo referencia atrás, en él la Corte Interamericana tiene el papel protagónico pues es quien lo realiza en razón a sus propias competencias y finalidad. Pero, a partir de la jurisprudencia de este Tribunal, la doctrina empezó a hablar de un segundo tipo o clase de control de convencionalidad, el interno o difuso.
Autores como FERRER MAC-GREGOR han entendido que el control de convencionalidad presenta dos dimensiones: concentrada y difusa39. La “concentrada”40 tiene lugar en sede internacional y está a cargo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta dimensión del control de convencionalidad está contenida (aunque no con ese nombre) en la Convención Americana sobre Derechos Humanos41, y es a la que ha estado presente desde siempre en el SIDH y en el Derecho Internacional.
En términos generales, el control de convencionalidad se define como un:
[M]ecanismo de protección procesal que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el evento de que el derecho interno (Constitución, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales, etc.), es incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros tratados —aplicables—, con el objeto de aplicar la Convención u otro tratado, mediante un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado)42.
Así también, la dimensión concentrada del control de convencionalidad es entendida por el profesor NOGUEIRA ALCALÁ como un mecanismo utilizado por la Corte IDH, tanto en sede consultiva como contenciosa para determinar la compatibilidad o incompatibilidad del Derecho interno o actos estatales con la Convención Americana, materializado en una sentencia en la que además se determina el alcance y sentido de las disposiciones convencionales43; en esta medida:
[El] control de convencionalidad en sede internacional de la CIDH implica una subordinación de todo el ordenamiento jurídico al respeto y garantía de los derechos humanos asegurados convencionalmente, lo que tiene como fundamento que los derechos esenciales de la persona son parte del bien común regional, que es superior al bien común nacional, desde la perspectiva de la estimativa jurídica, lo que obliga en la dimensión normativa del derecho a preferir los estándares mínimos de los derechos asegurados por la Convención a niveles inferiores de aseguramiento de atributos y garantías de los derechos asegurados por el derecho interno, incluido el texto constitucional. Este es el compromiso asumido por los Estados al ratificar la CADH y al aceptar la jurisdicción vinculante de la CIDH [Corte Interamericana]44.
Por su parte, la dimensión difusa del control de convencionalidad hace referencia a aquel que se realiza en las jurisdicciones internas de los Estados cuyas autoridades deben confrontar las normas nacionales con las disposiciones de la Convención Americana a la luz de las interpretaciones hechas por la Corte Interamericana, a lo que terminarán sumándose otros instrumentos internacionales ratificados por el Estado, según la tesis más reciente de la Corte IDH.
En palabras de FERRER MAC-GREGOR, el control de convencionalidad difuso consiste en:
[E]l examen de compatibilidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sus Protocolos adicionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), único órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, que interpreta de manera “última” y “definitiva” el Pacto de San José45.
Para implementar el control de convencionalidad difuso, los jueces nacionales deben verificar, en los asuntos de su competencia, que las normas internas no vulneran el bloque de convencionalidad46, adicionalmente, implica que los jueces asuman que:
[E]l derecho vigente y vinculante, no es solo el de fuente interna, sino también aquel emanado de fuente internacional el que debe ser asegurado y garantizado en la concreción de sus actos jurisdiccionales, de manera que la inobservancia de un juez de las normas convencionales o de la interpretación de las mismas, hecha por el órgano encargado de su interpretación y aplicación, implica responsabilizar al Estado por dicho incumplimiento, al concretar un ilícito internacional47.
En este orden de ideas los jueces, principalmente, pero también las demás autoridades estatales (de acuerdo a la última posición de la Corte IDH) fungen como jueces y autoridades interamericanos48.
Como puede advertirse, la novedad radica en el control de convencionalidad difuso, pues la dimensión concentrada es propia del SIDH49 y de las funciones de la Corte Interamericana por lo que ha operado desde su nacimiento. Pero, afirmar que los Estados tienen el deber de ejercer un control de convencionalidad y que ello ya no es una competencia exclusiva de la Corte IDH, lleva a plantearse al menos los siguientes interrogantes: ¿Qué autoridades estatales deben hacer ese control de convencionalidad?, ¿cuál es el parámetro de convencionalidad que debe ser utilizado?, ¿qué consecuencias acarrea la no realización de este control?, y ¿de qué depende que el control de convencionalidad pueda ser realizado correcta y efectivamente? En suma, es necesario establecer con claridad cuáles son los elementos definitorios de esta figura.
Pese a que el control de convencionalidad interno constituye hoy un deber para los Estados, este no está previsto, al menos no expresamente, en la CADH, sino que ha sido la Corte IDH la que, a través de sus sentencias, ha desarrollado esta figura dentro del SIDH. Es por ello que debe acudirse a las sentencias de este Tribunal para identificar el alcance de esta herramienta, quiénes deben efectuarlo, qué normas son las que se someten a este control y cuáles son las consecuencias de su incumplimiento. Toda esta caracterización como un paso previo a la determinación de los presupuestos necesarios para que los Estados puedan dar cumplimiento a este deber. Sin embargo, llama la atención e incluso preocupa ver que el tratamiento que la Corte IDH le ha dado a esta importante figura no ha sido lineal o uniforme y que contiene algunas inconsistencias que no pueden pasar desapercibidas50.
Conviene entonces realizar una aproximación al desarrollo que el control de convencionalidad ha tenido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
En este acápite se presentará el desarrollo que la Corte Interamericana le ha dado al control de convencionalidad interno en su jurisprudencia. Para ello, se tomaron los casos contenciosos en los que este Tribunal se refiere expresamente al deber de los Estados de realizar dicho control, iniciando desde el 2006, con la sentencia de Almonacid Arellano vs. Chile hasta Mendoza y otros vs. Argentina, del 14 de mayo de 201351.
El desarrollo jurisprudencial que ha hecho la Corte IDH en materia de control de convencionalidad interno será expuesto siguiendo el orden cronológico en el que fueron expedidas las sentencias contenciosas que se refieren expresamente al control de convencionalidad. En su exposición se indicará el problema jurídico solucionado por el Tribunal a partir del cual hizo mención al control de convencionalidad, siendo posible que en algunos casos su referencia se haya hecho de manera tangencial o contextual (obiter dicta), lo cual será indicado en cada aparte.
Aunque se ha hecho un esfuerzo por respetar al máximo lo sostenido por la Corte IDH en cada sentencia (para ello en algunos casos se incluirán citas textuales dentro del cuerpo del texto o como nota al pie), también se harán algunos comentarios puntuales para indicar si se ha dado alguna variación en lo sostenido por el Tribunal Interamericano. En todo caso, como anexo de este trabajo se presenta una tabla que contiene el problema jurídico y la respuesta que dio la Corte Interamericana, así como los extractos de las sentencias en los que se habla de control de convencionalidad y están relacionados con el problema jurídico.
El análisis de la jurisprudencia y su exposición en el presente trabajo se han hecho a partir de tres criterios que dentro de esta investigación se consideran como esenciales y definitorios del control de convencionalidad interno. La identificación de estos elementos se hizo tratando de responder las preguntas necesarias para poder saber en qué consiste dicho deber, en otras palabras, para saber exactamente a qué están obligados los Estados, al menos debe saberse: ¿Qué autoridades nacionales deben efectuar el control de convencionalidad? ¿A qué tipo de normas internas se debe aplicar este control? ¿Cómo se determina si una norma es contraria o no a la Convención Americana?
Las respuestas a estas tres preguntas corresponden a los elementos esenciales del control de convencionalidad, a saber: sujetos, objeto y parámetro de convencionalidad. Si bien existen otras características de esta herramienta jurídica, aunque muy importantes especialmente desde el punto de vista operativo, son accidentales52. Por ejemplo, ¿de qué le sirve a un Estado saber que el control de convencionalidad debe realizarse de oficio si no tiene claridad sobre qué autoridades deben realizarlo? en efecto, el carácter oficioso es una características de este control, pero bien podría no existir y aun así los Estados tendrían los elementos necesarios para poder cumplir con esta obligación si saben qué agentes estatales lo deben efectuar, sobre qué normas y si conocen el referente o parámetro que les permite concluir si una norma es convencional o no.
Lo anterior coincide con las categorías desarrolladas por la Corte IDH en sus sentencias, pues aunque no ha usado los mismos términos ni los ha referenciado como elementos esenciales, la mayoría de las veces que se refiere al control de convencionalidad identifica quiénes debieron realizar el control, a qué norma y teniendo en cuenta qué parámetro. De esta forma, la dificultad no está en que el Tribunal Interamericano no se percate de estos criterios o elementos, sino en que no sea consistente en la definición de ellos y, al tiempo, pretenda darle un carácter de generalidad, es decir, que sea aplicable para todos los Estados.
El primer caso en el que la Corte Interamericana se refirió al control de convencionalidad (difuso) fue en Almonacid Arellano vs. Chile, aunque, como se indicó atrás, el término “control de convencionalidad” fue utilizado antes por el juez Sergio García, en su voto concurrente razonado en la sentencia Myrna Mack Chang vs. Guatemala, pero en aquella oportunidad se refería a él como la labor que desempeñaba la Corte IDH y no como un deber de los Estados53.
En esta sentencia, la Corte Interamericana señaló que la rama judicial (tesis 1 en la gráfica de sujetos del Anexo 1) tenía el deber de realiza" “una especie” de control de convencionalidad confrontando las normas jurídicas internas con la Convención Americana con el objetivo de garantizar que las disposiciones de la CADH no se vean mermadas en razón de leyes contrarias a ellas. Indicó también que para efectuarlo, los jueces locales debían tener en cuenta no solo el texto de la Convención sino también la interpretación hecha por la Corte IDH de este instrumento internacional, en tanto constituye su último intérprete55.
El razonamiento de la Corte IDH discurría sobre la responsabilidad internacional del Estado chileno por la aplicación del Decreto Ley No. 2.191, en cuanto amnistiaba graves delitos contra el Derecho Internacional cometidos por el régimen militar. El análisis se hizo, entre otros, a la luz del artículo 2 de la Convención Americana referente al deber de adecuar el ordenamiento interno. La Corte IDH concluyó que cuando el legislativo falla en su obligación de derogar y no expedir leyes contrarias a la CADH, era deber del poder judicial, en virtud del artículo 1.1, abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella56.
En esta línea argumentativa es que la Corte Interamericana concluye que el poder judicial debe efectuar una especie de “control de convencionalidad” entre las normas internas que se aplican en casos concretos y la Convención Americana, teniendo en cuenta no solo su texto sino la interpretación que de ella ha hecho la Corte IDH57 (tesis 2 en la gráfica del parámetro Anexo 1).
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