Delincuencia juvenil. Legislación, tratamiento y criminalidad
Colección Investigaciones
Delincuencia juvenil. Legislación, tratamiento y criminalidad
Primera edición digital, octubre de 2016
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ISBN versión electrónica: 978-9972-45-366-3
Presentación
Introducción
Capítulo primero. Conceptualización histórica y modelos para el tratamiento de la delincuencia juvenil
1. Algunas nociones básicas
2. Evolución histórica de la delincuencia juvenil
2.1 Etapas históricas paradigmáticas en el tratamiento de la delincuencia juvenil
2.1.1 Grecia y Roma
2.1.2 El derecho canónico
2.1.3 El tratamiento en Inglaterra
2.1.4 El caso Gault: el respeto del debido proceso para los menores de edad en los Estados Unidos de América
3. Los modelos de justicia juvenil desarrollados a partir del siglo XIX
3.1 El modelo punitivo tradicional
3.2 El modelo tutelar o de protección
3.2.1 La doctrina de la situación irregular y el derecho de menores
3.3 El modelo educativo
3.4 El modelo de responsabilidad
3.4.1 La doctrina de la protección integral
3.4.2 El modelo de responsabilidad para el adolescente en conflicto con la ley penal y la Convención sobre los Derechos del Niño
a) Garantías
b) El sistema de justicia especializado
3.5 El modelo de la justicia restaurativa
3.5.1 La corriente político-criminal en el modelo restaurador
3.5.2 La reparación
3.6 El modelo de tratamiento diferencial de acuerdo con el perfil del adolescente en conflicto con la ley penal
Capítulo segundo. Tratamiento de los derechos de los adolescentes infractores en la legislación internacional y nacional
1. Desarrollo de la legislación internacional
1.1 Instrumentos jurídicos adoptados por las organizaciones internacionales en el siglo XX
1.1.1 La Declaración de los Derechos del Niño
1.1.2 La Declaración Universal de los Derechos del Niño
1.1.3 Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, Reglas de Beijing
1.1.4 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, Directrices de Riad
1.1.5 Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad
1.1.6 Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad, Reglas de Tokio
1.1.7 La Convención sobre los Derechos del Niño
2. Evolución normativa de los adolescentes en conflicto con la ley penal en la legislación nacional
2.1 La doctrina de la situación irregular y la legislación nacional
2.2 El Código Penal de 1863
2.3 El Código Penal de 1924
2.4 El Código de Menores de 1962
2.5 El Código de los Niños y Adolescentes de 1992 y el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes del año 2000
2.6. El Anteproyecto del Código de los Niños y Adolescentes
2.7. El Plan Nacional de Prevención y Tratamiento del Adolescente en Conflicto con la Ley Penal
3. Evolución histórica de los centros destinados al tratamiento de los infractores
Capítulo tercero. El viejo paradigma de la penalización en el tratamiento de los adolescentes en conflicto con la ley penal: la necesidad de una nueva visión
1. La Convención sobre los Derechos del Niño y la implementación de un sistema penal juvenil en la región para los adolescentes en conflicto con la ley penal
2. Edades mínimas para la atribución de responsabilidad penal en los países de América del Sur
3. Tendencias hacia la penalización de los menores de edad en el Perú y en la región
3.1 La visión penalista para la intervención en la delincuencia juvenil en el Perú
3.1.1 Decreto Legislativo N.o 895 – Ley contra el Terrorismo Agravado
3.1.2 Decreto Legislativo N.o 899 – Ley contra el Pandillaje Pernicioso
3.1.3 Ley N.o 27324 – Ley de Creación del Servicio Comunal Especial
3.1.4 Decreto Legislativo N.o 990 – Decreto Legislativo que modifica la Ley N.o 27337, Nuevo Código de los Niños y Adolescentes referente al pandillaje pernicioso
3.2 Tendencia a la penalización en los países de América Latina
4. El Informe del Latinobarómetro del año 2011 sobre la seguridad ciudadana: realidades de violencia
Capítulo cuarto. Indicadores sobre la criminalidad en el Perú
1. La criminalidad en cifras
1.1 La criminalidad de adultos
1.1.1 Tipos de delito que ocurren en el país
2. Las infracciones de los adolescentes en conflicto con la ley penal
2.1 La criminalidad de los adolescentes en conflicto con la ley penal
2.2 Tipos de infracciones que cometen los adolescentes
2.3 Algunas características de los adolescentes en conflicto con la ley penal
Capitulo quinto. Factores de riesgo predictores del comportamiento criminal
1. Sobre la evolución de los factores de riesgo
1.1 Los factores estáticos
1.2 Los factores dinámicos
1.2.1 La familia
1.2.2 La escuela
1.2.3 El entorno o el barrio
2. Historias de vida
2.1 Primer caso: “Cindi”
2.1.1 Eventos significativos en la vida de la entrevistada
2.2 Segundo caso: “Ana”
2.2.1 Eventos significativos en la vida de la entrevistada
2.3. Tercer caso: “Carlos”
2.3.1 Eventos significativos en la vida del entrevistado
2.4 Cuarto caso: “Nino”
2.4.1 Eventos significativos en la vida del entrevistado
2.5 Quinto caso: “Rafa”
2.5.1 Eventos significativos en la vida del entrevistado
2.6 Sexto caso: “Willy”
2.6.1 Eventos significativos en la vida del entrevistado
3. Los factores dinámicos en el desarrollo de la criminalidad juvenil. La opinión de los expertos
Conclusiones
Referencias
Anexos
Las cosas del corazón son así.
Respuesta del papa Francisco cuando le
preguntaron por qué eligió lavarles los pies a los internos
de una cárcel juvenil el Jueves Santo de 2013.
Cuando realicé el diseño de la investigación, una de las primeras reflexiones sobre el tema que se iba a desarrollar era la preocupación respecto a que el llamado mecanismo formal de control social, el derecho penal juvenil, cuya finalidad en los tiempos actuales no es el castigo del adolescente en conflicto con la ley penal sino su resocialización, no cumplía con su finalidad.
Se debe tener en cuenta que, en América Latina, una de las principales preocupaciones del ciudadano es la violencia producida por delincuentes adultos y, en las últimas décadas, por los menores de edad. La delincuencia juvenil es un tema que comienza a preocupar al Estado por dos motivos: el primero está referido al aumento del número de adolescentes en conflicto con la ley penal, y el segundo al incremento de la peligrosidad con que actúan estos adolescentes.
Para el desarrollo de la investigación hemos tenido acceso a fuentes privilegiadas proporcionadas por docentes de la Universidad de Barcelona y del Instituto de Psicología Forense de Barcelona; además, hemos buscado información en bibliotecas, centros de documentación y páginas web. También se accedió a información estadística sobre criminalidad de adultos y de menores de edad en el Centro de Investigaciones del Ministerio Público del Perú.
Sin embargo, una de las fuentes de mayor interés fueron las historias de vida que recogimos en centros penitenciarios de Lima. Se trabajó con seis internos, dos mujeres y cuatro hombres mayores de edad, quienes habían estado internos en los centros juveniles cuando fueron menores de edad. También se realizaron entrevistas en profundidad con expertos en el tema, desde una visión multidisciplinaria.
Quiero agradecer, además, el apoyo del abogado penalista Luis Francia, de Estefany Quinto, quien se desempeñó como asistente de investigación, y de Óscar Ayzanoa, quien nos facilitó el ingreso en los centros penitenciarios.
Aspiro a que las ideas, reflexiones y conclusiones desarrolladas a lo largo de las siguientes páginas sirvan al lector para introducirse en un recorrido que tiene como destino los deseos de todos los ciudadanos: una sociedad que no excluya a sus adolescentes, que les permita integrarse en un proceso de consolidación democrática, en el que todas las personas tengan la posibilidad de desarrollar sus capacidades y se pueda convivir en paz.
Según la legislación nacional, el adolescente en conflicto con la ley penal es aquel sujeto comprendido entre los catorce y los dieciocho años de edad que comete un acto delictivo tipificado como una infracción por la ley y a quien una autoridad competente, en este caso un juez especializado, le aplica una medida socioeducativa.
La infracción penal juvenil nos enfrenta a un mito y una incertidumbre. El mito –en realidad, una falacia– consiste en entender que la comisión de una infracción por un adolescente origina un manto de impunidad, de manera tal que este se burla de los ciudadanos y no sufre consecuencia alguna por su conducta. Esto es falso, pues la legislación nacional, acorde con la Convención sobre los Derechos del Niño, establece con claridad el inicio de un proceso en el que, si el adolescente es encontrado culpable, se hace responsable de sus actos y, si correspondiera, es privado de su libertad. Este proceso judicial está regulado de tal forma que las garantías con las que cuente no sean menores que las que tienen los adultos en caso de la comisión de un delito.
La incertidumbre se relaciona con saber cuáles son los factores que propician que un adolescente cometa una infracción y, lo que es más importante, cómo se le debe tratar para evitar que reincida, es decir, que más tarde pase a pertenecer al conjunto de la criminalidad adulta. Con ello se prevendría futura delincuencia, proporcionaríamos mejores condiciones de vida para los adolescentes y se lograría vivir en una sociedad más estable.
Desde hace algunos años, una idea marca la preocupación de los ciudadanos: la delincuencia. El temor a ser víctima de una conducta delictiva constituye entonces una fuente de tensión y la ciudadanía observa cómo el Estado ha ensayado como respuesta, desde hace al menos dos décadas, el aumento de las penas para frenar la delincuencia, lo que se llama “populismo penal”. El resultado es una mayor preocupación, tasas más altas de criminalidad y un sistema penitenciario más hacinado y con menores índices de reinserción social.
En un contexto como el recién descrito, la práctica de conductas delictivas por los menores de edad, denominadas infracciones penales, ha sido también materia de tal preocupación, y las soluciones legislativas planteadas al respecto son las mismas que para el caso de los adultos. De este modo, si bien en el Perú no se ha disminuido la edad de imputabilidad penal en los últimos años, sí se ha incrementado el tiempo de internamiento que un adolescente puede permanecer en un centro juvenil. Sin embargo, se carece de una solución efectiva, esto es, de un tratamiento diferencial que abarque todos los factores que influyen en el origen del comportamiento delincuencial de un joven.
Inspirado el investigador por la preocupación ciudadana y por el pensamiento de Eugenio Raúl Zaffaroni sobre los mecanismos de control social formales y no formales, la reflexión apunta a la importancia de la función de la familia y de la escuela en relación con la inserción del menor de edad en la sociedad.
Ha pasado ya un buen tiempo desde estas primeras reflexiones, y el desarrollo de la investigación nos ha permitido comprobar las hipótesis que nos habíamos planteado en un principio: ¿la construcción de un sistema penal garantista juvenil permite la disminución de la violencia juvenil?; ¿las garantías jurídicas que establece la Convención sobre los Derechos del Niño para los adolescentes en conflicto con la ley penal fueron incorporadas por la legislación nacional?; ¿los programas de resocialización del Centro Juvenil de Diagnóstico de Maranga son eficientes?
Las respuestas a las hipótesis las encontramos en el contenido de la presente investigación. Es cierto que la familia y la escuela cumplen un rol determinante en el proceso de socialización del individuo y que van a ser llamadas factores dinámicos o exógenos, condicionantes de la criminalidad, de acuerdo con el modelo de tratamiento diferencial que actualmente se aplica en Canadá, Alemania, Inglaterra y, en el caso de España, en Cataluña. Se trata de factores de la mayor importancia en el condicionamiento de la criminalidad juvenil.
La investigación está dividida en cinco capítulos. En el primero se analizan hechos históricos paradigmáticos sobre la evolución del tratamiento de la criminalidad de los jóvenes y los modelos de justicia juvenil desarrollados a partir del primer modelo punitivo tradicional del siglo XIX, hasta el modelo de tratamiento diferencial que se originó en Canadá en el siglo XX, implementado en varios países europeos y que está en proceso de aplicación en la región latinoamericana.
El segundo capítulo repasa las diversas respuestas legislativas a lo largo de la historia y muestra que la actual doctrina de la protección integral que conceptualizó la Convención sobre los Derechos del Niño constituye el fruto de un largo proceso. Caracteriza a este proceso el que se haya dejado de considerar al menor de edad como un objeto de protección para verlo como a un sujeto de derecho, inicialmente desprovisto de todos ellos para, posteriormente, ejercerlos plenamente. En tal sentido, es interesante observar cómo la historia del tratamiento penal del menor de edad está marcada por situaciones que pueden preocuparnos hoy, pero que han permitido que en el siglo XX la comunidad internacional reconozca un conjunto de principios, garantías y derechos que tengan como fin determinar la responsabilidad del adolescente para hacerse cargo de su conducta y orientadas a su protección mientras se lo juzga y por el tiempo que debe permanecer internado. Principios y garantías que han sido incorporados al derecho nacional por el Código de los Niños y Adolescentes a partir del año 1992.
Si bien la Convención sobre los Derechos del Niño reconoció una serie de principios y garantías para el adolescente en conflicto con la ley penal, en el capítulo tercero se estudia la tendencia generalizada de las políticas penales juveniles en la región durante las últimas décadas a la radicalización de las medidas represivas como el incremento de las sanciones y la reducción de la edad de responsabilidad penal, lo que llamamos “populismo penal”. Incluso, en el siglo pasado hemos sido testigos en el país de las diversas opciones que se han desarrollado para el tratamiento, lo que se encuentra marcado en la diversidad de instituciones del Estado que se han hecho responsables de atender a quienes infringían la ley penal.
Estas medidas, con las que la mayoría de los ciudadanos están de acuerdo, no han logrado disminuir la tendencia ascendente de la criminalidad juvenil y su peligrosidad, tal como se demuestra en el capítulo cuarto. El delito más frecuente en el Perú, perpetrado tanto por los adultos como por los adolescentes, es la infracción contra el patrimonio. Y tanto en el caso de los adultos como en el de los adolescentes la tendencia ha ido en incremento.
En el quinto capítulo se analiza la evolución de los factores de riesgo predictores del comportamiento criminal desde principios del siglo XX hasta la actualidad, los factores endógenos o estáticos y los exógenos o dinámicos, así como la prevalencia de estos últimos en el comportamiento criminal juvenil. Para ello se incluyen las historias de vida de algunos internos recogidas en los centros penitenciarios.
En la actualidad nos encontramos ante un importante reto: aprender de los errores cometidos y permitir la consolidación de un sistema normativo y, sobre todo, de un nuevo modelo de tratamiento que proporcionen al adolescente y a la sociedad algunos resultados básicos: respeto de los derechos del adolescente y de la víctima. El nuevo modelo que se ha de implementar debe ser el diferencial, que permite la incorporación del adolescente en la sociedad.
Esta investigación se plantea como un aporte al logro de los objetivos expuestos, y ofrece respuestas en sus diversos capítulos: el que la infracción no tiene un único origen o motivo, de modo que la respuesta no puede ser mecánica, por lo que deben plantearse alternativas diferenciadas de acuerdo con el perfil de cada adolescente infractor.
La preocupación por la seguridad no es un tema de simple percepción, sino que responde a necesidades básicas de la ciudadanía que deben ser resueltas desde su origen. Se trata, entonces, de un problema serio que requiere respuestas serias. Este libro tiene como propósito ofrecer esas respuestas.
Capítulo primero
Conceptualización histórica y modelos para el tratamiento de la delincuencia juvenil
1. Algunas nociones básicas
La criminalidad de adultos en América Latina cuenta en la actualidad con una buena cantera para incrementar sus filas: la delincuencia juvenil. Los casos de jóvenes que realizan acciones criminales1 pasan a ser hechos recurrentes en nuestra vida cotidiana. Muchas veces, los medios de comunicación publican crónicas sensacionalistas que contribuyen a formar una cultura del antihéroe atractiva para los jóvenes delincuentes. La opinión pública latinoamericana está preocupada por el incremento de la criminalidad, mientras los Estados de la región no están desarrollando políticas para la prevención y atención de la violencia juvenil.
Según la Defensoría del Pueblo (2012, p. 157), “la criminalidad juvenil se ha incrementado notoriamente en las últimas décadas en el país”; lo mismo se podría decir de la región. Ante ello, queda cada vez más claro que los mecanismos de tratamiento para los adolescentes en conflicto con la ley penal, desarrollados a partir de normas legales construidas sobre la base de corrientes tradicionales para la resocialización de los menores de edad, como la criminológica correccionalista2, deben ser hoy materia de una profunda revisión que conduzca a generar nuevos sistemas de tratamiento que, sobre bases científicas, logren su reinserción social. Esto significa construir líneas de base, contar con indicadores, desarrollar modernos sistemas de seguimiento y monitoreo, disponer de los recursos humanos necesarios e implementar un nuevo modelo de tratamiento diferencial de acuerdo con el perfil del adolescente, en la línea de la corriente psicoeducativa desarrollada a partir de 1960 en Canadá y con resultados altamente exitosos en Cataluña y Gran Bretaña.
Además, una vez reintegrado el adolescente en la sociedad, se debe buscar disminuir los niveles de reincidencia y asegurar que al término de la medida socioeducativa impuesta –sea o no la privación de la libertad– tenga una posibilidad efectiva de realizar una vida con opciones sociales, laborales y educativas. Si bien se reportan actualmente cifras de reincidencia que pueden parecer mejores, lo cierto es que la práctica de conductas de mayor violencia pone en cuestión la capacidad de atender las necesidades de perfiles antes no observados en la actual magnitud.
Para reflexionar académicamente sobre la violencia juvenil y analizar los mecanismos de resocialización que se aplican para los adolescentes en conflicto con la ley penal en los países de la región, resulta necesario analizar la conceptualización histórica de la delincuencia juvenil, desde Grecia, resaltando ciertos hechos sobre el tema. Asimismo, se analizarán los diferentes modelos de tratamiento diseñados para hacer frente a las conductas de los adolescentes o menores de edad:
– El penal positivista, que se inició en el siglo XIX y se desarrolló de acuerdo con una lógica punitiva y de responsabilidad penal que se iniciaba a una temprana edad. Las medidas de internamiento no distinguían entre menores y adultos.
– El tutelar o de protección, cuyo origen fue la ciudad de Chicago, en los Estados Unidos de América, a principios del siglo XX. Se inspiraba en el ideal correccionalista de aislar al menor “antisocial” de un medio adverso para lograr su reinserción social. Con tal propósito se crearon los correccionales para los menores de edad, con el fin de apartarlos de las cárceles de adultos.
– El modelo educativo, que se desarrolló en Europa a partir de 1950 y generó nuevos conceptos sobre la despenalización, la desjudicialización y la no institucionalización de los menores de edad. Se determinaron así nuevos lineamientos para el tratamiento de los adolescentes en conflicto con la ley penal que posteriormente se integrarían a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, conocidas como las Reglas de Beijing, y que van a influenciar en la construcción del modelo de responsabilidad que conceptualizó la Convención sobre los Derechos del Niño3.
– El modelo de responsabilidad, que se desarrolló en el marco de la doctrina de la protección integral que reconoce la Convención, y que ve al adolescente infractor como sujeto de derecho que debía gozar de todas las garantías penales, incluidas las procesales, similares a las que se les reconocen a los adultos.
– El modelo de justicia juvenil restaurativa, que surgió en la década de 1990 en países como Canadá y Nueva Zelanda, considera que la aplicación de la justicia es un tema de interés social y que involucra a la comunidad. La solución de los conflictos se debe iniciar con el diálogo entre el victimario, la víctima y la comunidad. Si bien se plantea una nueva perspectiva para el tratamiento del adolescente en conflicto con la ley penal, es claro que este modelo no se puede aplicar a todos los perfiles de adolescentes.
– Finalmente está el modelo de tratamiento diferencial, que se construye con base en la corriente psicoeducativa que se desarrolló en Canadá. El modelo tiene en cuenta la aplicación del tratamiento de acuerdo con el perfil del adolescente en conflicto con la ley penal. Para ello se debe contar con los recursos humanos suficientes, los instrumentos de evaluación para el adolescente y la aplicación de los mecanismos de seguimiento para la no reincidencia.
2. Evolución histórica de la delincuencia juvenil
En la Antigüedad, la sociedad no reconocía derechos a los menores: “La idea de consagrar los derechos infantiles en la ley es, en términos históricos, relativamente reciente” (Giddens, 2000, p. 68). Por ello se solía tratar a los menores de edad como adultos. El siglo XX fue fundamental para el reconocimiento de derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales para todos los individuos; en el caso de los niños y adolescentes destacó en este sentido la última década del siglo en mención.
Al respecto, Aries señala:
En la Edad Media, a principios de la era moderna y durante mucho más tiempo en las clases populares, los niños vivían mezclados con los adultos, desde que se les consideraba capaces de desenvolverse sin ayuda de sus madres o nodrizas, pocos años después de un tardío destete, aproximadamente a partir de los siete años. Desde ese momento, los niños entraban de golpe en la gran comunidad de los hombres y compartían con sus amigos, jóvenes o viejos, los trabajos y los juegos cotidianos. (Aries, 1973, p. 539)
De esta inicial percepción o entendimiento del fenómeno, luego de pasar un largo proceso, se ha llegado finalmente a la Convención sobre los Derechos del Niño de fines del siglo XX, primer instrumento internacional que reconoce derechos a los menores de edad4, tal como ya se mencionó, y que atribuye también una responsabilidad penal especial a partir de una edad determinada5 al menor de edad que cometa una infracción a la ley penal.
2.1 Etapas históricas paradigmáticas en el tratamiento de la delincuencia juvenil
Si bien no existe una evolución lineal del tratamiento del menor de edad en la historia, seguidamente se mostrarán algunos hechos históricos destacados relacionados con esta materia desde tiempos antiguos, particularmente en Grecia y Roma y en relación con el derecho canónico. Posteriormente se analizará el riguroso tratamiento inglés del tribunal de Old Bailey en el siglo XVIII y, finalmente, el caso Gault de los Estados Unidos de América en el siglo XX, que estableció un antecedente histórico para la construcción de un sistema de garantías para los adolescentes en conflicto con la ley penal.
2.1.1 Grecia y Roma
En Esparta, una de las ciudades estado-griegas6, los niños no eran considerados como sujetos de derecho sino como objetos. Así, desde su nacimiento un niño estaba destinado a pasar por una serie de estrictas pruebas dispuestas por un Consejo de Ancianos, para lo cual era conducido a un lugar determinado donde se lo examinaba con la finalidad de determinar si era saludable y de constitución vigorosa. De aprobar la evaluación, el menor era entregado a su progenitora para su instrucción; de lo contrario era arrojado al Apóthetas7 para que muriera.
Los niños no tenían derechos jurídicos ni políticos, y si incumplían alguna norma se los consideraba como un estigma para la polis8. La mínima sublevación era castigada con métodos brutales como la muerte, o en determinados casos se les recluía. Según el pensamiento platónico, las cárceles “cumplían tres finalidades: custodia, corrección y castigo, aplicándose básicamente a condenados por robo, deudores insolventes o a aquellos que atentaran contra el Estado, abarcando a jóvenes y adultos” (Blanco Escandón, 2012, p. 86). Para lograr la corrección se adoptaban castigos severos.
Roma desarrolló un sistema de mecanismos para el tratamiento de menores de edad, siendo uno de sus aportes más importantes la conceptualización del discernimiento, que permitía distinguir entre infantes, impúberes y menores: “Esta categorización de edades permitió desarrollar el concepto sobre el discernimiento del menor, y consecuentemente su responsabilidad, la cual podía atenuarse” (Dupret, 2005, p. 29). Así, quedaban “exentos de responsabilidad penal quienes se encontraban desprovistos de la capacidad de obrar y a los cuales no era aplicable, por tanto, la denominada ley moral” (D’Antonio, 1992, p. 98).
En tal sentido, se clasificó a los menores por edades y se los juzgó según este criterio. Se fijó así hasta los nueve años la edad en la que el niño carecía de imputabilidad; luego, aquella en la que tal deficiencia podía presumirse iuris tamtum9, desde el limite anterior hasta los doce o los catorce años; y, finalmente, la edad en la que la presunción se invertía y había que demostrar que el sujeto había obrado sin discernimiento, desde los doce o los catorce años hasta los dieciséis o los dieciocho. En esta última etapa, la punibilidad del acto era sometida a la comprobación del dolo y al conocimiento del menor al momento de la realización de acto; así, los menores con capacidad de obrar eran considerados como imputables.
2.1.2 El derecho canónico
El derecho canónico surge mediante el Edicto de Milán del año 313, que reconoce el cristianismo y oficializa esta religión en el Imperio romano. Respecto a los menores de edad, se desarrollaron ciertos conceptos establecidos por el derecho romano, como la presunción de irresponsabilidad, que categorizaba las edades de los imputables y los inimputables. Así, se “establece como inimputables a los menores de siete años, y de esta edad a los catorce años existe una responsabilidad dudosa, la cual depende del grado de malicia presente en la comisión del delito” (Blanco Escandón, 2012, p. 88).
Se estableció un procedimiento y un tratamiento penal diferenciado entre menores y adultos10, lo que fue posible considerando el carácter paternalista de este derecho. El papa Gregorio IX señaló que al menor impúber se le aplicarían penas atenuadas; a su vez, el papa Clemente XI fundó, a principios del siglo XVIII, el Hospicio de San Miguel, destinado al tratamiento correccional de menores delincuentes. En ese contexto, la existencia del dolo o del discernimiento posibilitaba la aplicación de una sanción al menor11.
Si bien, como ocurría en Roma, la responsabilidad del menor era aplicada según el criterio de discernimiento y la sanción resultaba siempre menor que la que se imponía a los adultos, hubo un debate respecto a la responsabilidad penal, ya que “para algunos canonistas la misma únicamente se daba cuando el menor obrase con discernimiento y otros consideraban que siempre existía imputabilidad pero merecía una sanción atenuada” (Fuchslocher, 1965, p. 146).
2.1.3 El tratamiento en Inglaterra
El Tribunal Penal Central, conocido como The Old Bailey, tuvo su origen en el año 1585 y era considerado como el más alto tribunal para los casos penales en Inglaterra. Su labor es fundamental para entender el tratamiento jurídico de los jóvenes en ese país.
Este Tribunal promulgó resoluciones drásticas para los menores de edad, como en el caso de “dos niños de siete y once años de edad, Michael Hammond y su hermana Ann”, quienes fueron ahorcados por haber sido acusados de robo el 28 de septiembre de 1708. Asimismo, un menor de diez años de edad fue sancionado a la horca por cometer un robo, y en 1815 se condenó a muerte a cinco infantes entre los ocho y los doce años de edad, sentencia dictada en los albores de la Revolución Industrial12, periodo en el que la criminalidad aumentó a causa de la crisis económica que sufría el proletariado. En este contexto los niños empezaban a trabajar a temprana edad, lo que denotaba la necesidad de las familias por conseguir ingresos para sobrevivir. De ahí que el robo se convirtiera en el delito más frecuente, perpetrado muchas veces por menores de edad.
El Tribunal consideró que los delitos cometidos por niños debían tener la misma pena que la que recibían los mayores de edad, pues se categorizaba al infante al igual que al adulto. Tampoco se tomaba en cuenta la capacidad de discernimiento del menor de edad ni que la infracción fuera cometida por circunstancias económicas.
Este tratamiento originaba que en aquella época (1785) “el Procurador General inglés señalara que nueve de diez delincuentes ahorcados eran menores de veintiún años” (West, 1970, p. 200).
2.1.4 El caso Gault: el respeto del debido proceso para los menores de edad en los Estados Unidos de América
Un adolescente de quince años de edad, de apellido Gault, fue acusado de realizar llamadas telefónicas indecorosas y de contenido sexual a una muchacha del vecindario en el estado de Arizona en 1964. Los padres de la adolescente, mortificados por el hecho, presentaron una denuncia ante las autoridades competentes. Gault fue detenido de inmediato, y luego de un proceso judicial muy breve el juez del condado lo sentenció a cumplir una pena privativa de la libertad, para lo cual fue internado en una escuela industrial del Estado. Si este hecho hubiese sido realizado por un adulto, este último hubiera recibido una sanción máxima de dos meses de prisión o el pago de una multa de U$50 dólares americanos.
En el caso contra el adolescente Gault se evidenció la violación del debido proceso: los padres no fueron informados de la detención de su hijo, siendo imposible conocer la naturaleza de la denuncia; el menor no fue asistido por un abogado que asumiera su defensa durante el desarrollo del proceso judicial; la investigación se llevó a cabo sin las acciones necesarias y suficientes y los magistrados negaron las garantías procedimentales mínimas.
El fallo se sostuvo en la llamada doctrina del parens patriae13, lo que supone la negación de garantías al menor, de las cuales sí goza una persona mayor, basada en la idea de que un niño tenía derecho no a la libertad, sino a la custodia. La sentencia fue dictada por la Corte Suprema de Justicia, compuesta por nueve jueces; de ellos, solo uno votó en contra, debido a que consideraba que la opción no era el castigo sino la rehabilitación del menor14.
El cuestionamiento del fallo por la comunidad jurídica hizo que, en 1967, la Corte Suprema anulara la sentencia y sentara así un precedente vinculante en relación con las garantías y los derechos de los menores de edad; de tal manera, a decir de Bustos: “Los aspectos más importantes de dicha sentencia, motivarían que todos los Estados modifiquen sus leyes juveniles, por considerar que eran anticonstitucionales” (Bustos, 1992, p. 21).
De esta manera se estableció como un principio jurídico, que sería posteriormente incorporado en las normas internacionales de protección de los derechos humanos, que todo adolescente imputado de cometer una infracción tiene los mismos derechos que los adultos. Dicho de otra manera: en un proceso penal contra un adolescente se deben respetar todas las garantías procesales.
3. Los modelos de justicia juvenil desarrollados a partir del siglo XIX
3.1 El modelo punitivo tradicional
Desarrollado a inicios del siglo XIX, se instituyó sobre la base del positivismo penal, que le atribuye gran importancia a la valoración de la peligrosidad social del delincuente. Tiene como principio formador la utilización del castigo, por lo que se concibió como única forma de sostenimiento del orden social el manejo de sanciones drásticas para los trasgresores de la ley.
Así, “el derecho antiguo –acaso se debería llamar, mejor, primitivo– multiplicó las sanciones severísimas, que en no pocos casos traducían alguna forma simbólica, también calificada como poética, del Talión” (García Ramírez, 1980, p. 164).
La norma penal no hacía distinción entre los sujetos que podían responder por su acción, es decir, los imputables, y los inimputables, que no tenían un total desarrollo cognitivo. Esto llevó a que los menores de edad fueran considerados tan responsables penalmente como los adultos:
En efecto, una vez que el menor ha cometido el acto que en un adulto sería delito, se le somete a detención y enjuiciamiento. La detención se lleva a efecto en vulgares secciones y cuarteles de policía mezclado con delincuentes mayores, prostitutas y toda clase de maleantes. El menor aprende ‘novedades’, se hace duro y pierde incluso la vergüenza, haciéndose cruel. Lo más grave del problema es el cumplimiento de la sentencia en cárceles, que lejos de rehabilitar a un joven de 18 años, por caso, lo corrompe en definitiva. (Fuchslocher, 1965, p. 150)
La tipificación de delitos en la legislación penal fue incrementándose cuantiosamente con el pasar de los años, así como el incremento de la rigurosidad de las penas, lo que trajo consigo la construcción masiva de cárceles. Y el control social realizado a través del modelo punitivo fue cuestionado y criticado.
En el Perú, con la promulgación del Código Penal de 1863 la legislación quedó sumergida en el parámetro de este modelo, puesto que su regulación reconocía castigos severos para los menores. Desde los nueve años de edad los niños eran considerados imputables ante la ley penal.
3.2 El modelo tutelar o de protección
La pérdida de valores en la sociedad y la aparición de conductas trasgresoras de la ley son secuelas de un medio de desarrollo pernicioso en algunas ciudades norteamericanas como Chicago a fines del siglo XIX. Esta realidad generó delincuencia juvenil, puesto que los menores, sobre todo de sectores sociales de mayor pobreza, desarrollaron conductas delictivas. En tanto testigo y partícipe de esta realidad, Estados Unidos propuso el desarrollo de un sistema de protección, también llamado de reeducación, en el que el castigo ya no fuera considerado como un medio para la reeducación del menor. Al respecto, Bustos señala: “Movimientos filantrópicos y humanitarios se lanzan a liberar a los niños del sistema penal con una profunda convicción en los éxitos del sistema reeducativo. [...] No importa si son mendigos, pobres o delincuentes, todos necesitan un mismo sistema de protección” (Bustos, 1992, p. 12).
Este modelo asistencialista tuvo su origen en la creación de los tribunales de Chicago en los Estados Unidos de América en el año 189915, que establecieron procedimientos legales especiales para los menores que presentaban las llamadas “conductas antisociales”. A este respecto, Blanco Escandón afirma:
Muchos estados adoptaron al comienzo un modelo tutelar flexible y compasivo, en lugar de un sistema judicial penal severo y orientado a la imposición de castigos. Se rechazaba la idea de crimen y no se adjudicaba responsabilidad a los niños y menores que cometían actos tipificados como ilícitos penales, y en lugar de ello, sostenían que había que ‘curar’ y ‘rehabilitar’ o ‘readaptar’ a los jóvenes […]. (Blanco Escandón, 2012, p. 98)
No obstante, ello no implicó un respeto de sus derechos, en tanto los menores solo eran reconocidos como objetos de protección. Cuello Calón, citado por Vásquez, señala sobre el modelo tutelar:
El principal objetivo es sustituir el sistema penal propio de los adultos y, escoger un sistema de principios y de normas especiales para los menores, creando un nuevo derecho penal específico para ellos, inspirado en un espíritu puramente tutelar y protector. (Vázquez, 2003, p. 250)
La finalidad de este modelo era la resocialización de los menores. Esto lo hacía diferente del anterior, que solo aplicaba el castigo para reformar una conducta que violentaba el orden social, pero sin reconocerles un sistema de garantías. Los menores no eran percibidos como sujetos de derechos, sino como objetos de tutela que debían ser protegidos, y así se desconocían sus derechos fundamentales y las garantías que el sistema penal reconocía a los adultos.
3.2.1 La doctrina de la situación irregular y el derecho de menores
Durante la segunda mitad del siglo XIX, la ciudad de Chicago se caracterizó por su cosmopolitismo, pues congregaba en un mismo espacio a individuos de diferentes etnias. Esto trajo como resultado un choque de culturas que la convirtieron en una de las urbes más convulsionadas de los Estados Unidos de América.
En este escenario se crearon los citados tribunales y se desarrolló la doctrina de la situación irregular, que conceptualizó la corriente criminológica correccionalista, la que señalaba la importancia de aislar en un correccional al menor de edad que hubiese cometido un acto antisocial para alejarlo de espacios adversos como la familia disfuncional y el barrio pernicioso.
Así, se desarrolló el concepto de “comportamiento anormal” para determinar su influencia en la delincuencia juvenil. Este comportamiento implicaba la predelincuencia y la delincuencia potencial16